Призначення документальних позапланових перевірок за ухвалою слідчого судді є незаконним

Призначення документальних позапланових перевірок за ухвалою слідчого судді є незаконним

Конституція України діє вже понад 20 років, але за цей час навіть не всі професійні судді, вже й не говорячи про звичайних громадян, не юристів, так і не навчилися поваги до її норм.

І в цій статті спробуємо показати на практиці як окремими слідчими суддями ігноруються положення ч. 2 ст. 19 Конституції і ч. 1 ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) при постановленні ухвал про дозвіл на проведення позапланових перевірок суб’єктів господарювання.

Призначення документальних позапланових перевірок за ухвалою слідчого судді є незаконнимЮридичне регулювання

Загальні засади здійснення державного нагляду визначаються Законом «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі — Закон № 877-V). В абзаці 3 ст. 1 вказаного закону зазначено, що однією із форм заходів державного нагляду є перевірки.

Саме даний закон містить перелік підстав, за наявності яких можуть проводитися перевірки, та визначає загальні вимоги до процедури їх проведення.

Особливості ж здійснення заходів державного нагляду органами Державної фіскальної служби (далі – ДФС) передбачає глава 8 розділу II Податкового кодексу України.

Базові принципи діяльності

Якщо аналізувати діяльність тих, хто наділений повноваженнями проводити заходи державного нагляду, то слід пам’ятати, що будь-які перевірки, що здійснюються державними органами, як і в цілому діяльність усіх органів влади, повинні відповідати приписам ч.  2 ст.

19 Конституції України, а саме: «Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Тобто в своїй роботі перевіряючі можуть діяти лише так, як для них це прямо прописано в законі, виключно на вказаних у законі підставах і у визначений ним спосіб, а не як їм здумається.

Періодичність перевірок

Закон № 877-V у ст. 5 і ст. 6 визначає дещо відмінні між собою процедури проведення планових і позапланових заходів державного нагляду у сфері господарської діяльності. Так, планові перевірки проводяться у визначені в річних планах проведення таких заходів конкретного органу строки. В таких планах зазначаються конкретні суб’єкти господарювання, яких і планується перевірити.

У той же час позапланові заходи проводяться на підприємствах, які не включені до плану. Ключовою їх особливістю є те, що проводити таких перевірок контролюючі органи можуть лише за наявності однієї з визначених у ч. 1 ст. 6 Закону № 877-V підстав. Якщо ж перевірку проводять органи ДФС, то для них перелік підстав також наведений у п. 78.1.11 ст. 78 Податкового кодексу.

Виключення з наведених положень становлять: митний контроль на кордоні; нагляд за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню; нагляд за діяльністю з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг, про що прямо вказано в ч. 2 ст.

6 Закону № 877-V.

Коли ж ідеться про перевірки за ухвалами слідчих суддів, то маються на увазі саме позапланові заходи. Тому на їх аналізі зупинимося більш детально.

Характеристика позапланових перевірок

Проведенню позапланової перевірки передує виникнення обставин, що свідчать про наявність підстави для перевірки, та їх виявлення контролюючим органом. Згідно ч. 1 ст.

6 Закону № 877-V підставами для здійснення позапланових заходів є: 1) подання суб’єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення його перевірки за його ж бажанням; 2) виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених суб’єктом господарювання в документі обов’язкової звітності (крім визначених у законі випадків); 3) перевірка виконання суб’єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення попереднього заходу органом державного нагляду (контролю); 4) звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров’ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності); 5) неподання суб’єктом господарювання документів обов’язкової звітності за два звітні періоди підряд без поважних причин або без надання письмових пояснень про причини, що перешкоджали поданню таких документів; 6) доручення Прем’єр-міністра України про перевірку суб’єктів господарювання у відповідній сфері у зв’язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров’я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави; 7) настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов’язано з діяльністю суб’єкта господарювання.

Після виявлення обставин, які свідчать про наявність хоча б однієї з вищенаведених підстав для здійснення позапланового заходу, згідно частин 1 і 2 ст. 7 Закону № 877-V керівник контролюючого органу має видати наказ (рішення, розпорядження).

Такий документ повинен містити найменування суб’єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися позаплановий захід і який предмет перевірки. Після видачі вказаного розпорядчого документа оформляється посвідчення (направлення) на проведення перевірки.

При цьому відповідно до абз. 10 ч. 3 ст. 7 Закону № 877-V у посвідченні (направленні) на перевірку зазначаються підстави для здійснення такого заходу. В свою чергу ч. 2 ст.

6 Закону № 877-V застерігає, що проведення позапланових перевірок з інших підстав, крім передбачених ч. 1 цієї статті, забороняється.

Тому якщо перевірку проводить не орган ДФС, то в посвідченні (направленні) на її проведення має бути вказано хоча б одна з підстав, передбачених ч. 1 ст. 6 Закону № 877-V.

А при її проведенні ДФС — підстав, визначених ст. 78 Податкового кодексу. Якщо ж такої не вказано, то керуючись ст.

10 Закону № 877-V керівник підприємства може не допускати прибулих на перевірку посадовців до її проведення.

Вимоги КПК

Поруч із наведеним, останнім часом набула розповсюдження практика проведення перевірок суб’єктів господарювання окремими органами державного нагляду згідно з ухвалами слідчих суддів.

Зокрема, слідчі звертаються до судів у рамках певних кримінальних проваджень із клопотаннями про надання дозволів на проведення тих чи інших перевірок на певних підприємствах. Наприклад, просять у судів дозволи на позапланові перевірки інспекціями праці або екологічними інспекціями, органами ДФС.

І коли з останніми все хоч якось зрозуміло, оскільки п. 78.1.11 ст. 78 Податкового кодексу надає слідчим суддям повноваження постановляти ухвали про проведення перевірок органами ДФС, то надання подібних дозволів органам інспекції праці, екологічної інспекції чи будь-яким іншим законодавством не передбачено.

Так, чинний КПК ні в переліку заходів забезпечення кримінального провадження (ч. 2 ст. 131), ні серед слідчих (розшукових) дій, в тому числі й негласних (глави 20 і 21) не згадує таких заходів/дій, як заходи державного нагляду (контролю) чи перевірки.

У свою чергу слідчі судді, як і будь-які інші наділені владою від імені держави особи, повинні діяти з дотриманням приписів ч. 2 ст. 19 Конституції.

Необхідність дотримання вимог Основного Закону прямо вказана і в ч. 1 ст. 9 КПК.

Тому постановляти ухвали, якими надається дозвіл контролюючим органам (крім ДФС) на проведення позапланових перевірок тих чи інших суб’єктів господарювання слідчі, судді не мають жодного права.

Описана не вирішується проблема існуючими постановою уряду й законом. Оскільки, наприклад, постанова КМУ № 408 від 13.08.2014 р., на яку суди часто посилаються в своїх ухвалах, не наділяє суддів правом давати дозволи на перевірки. Так, у п.

2 цієї постанови зазначено, що надання дозволу на проведення перевірок господарюючих суб’єктів не потребується в разі, коли такі перевірки проводяться за рішенням суду, на вимогу службових осіб у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України.

Тобто за логікою постанови в КПК мав би міститися перелік випадків проведення перевірок за рішенням суду чи на вимогу службових осіб. Але в кодексі таких випадків не визначено. Таким чином, слідчий суддя не вправі дати дозвіл на перевірку, оскільки законодавством не визначено підстав, за наявності яких він міг би це зробити.

Крім того, права слідчим суддям давати дозволи на перевірки не надає і Закон «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», яким встановлено мораторій на перевірки. Адже, хоча п. 3 ст.

3 цього закону й передбачає, що до 31 грудня 2017 року позапланові перевірки здійснюються державними органами за рішенням суду, проте ні в законі, ні в КПК не зазначено, що йдеться саме про рішення суду у формі ухвал слідчих суддів. Останні ж повинні керуватися положеннями КПК. А ще у ст. 6 вказаного закону вказано, що він не поширюється на екоінспекції та інспекції праці, тобто мораторій на їх перевірки в Україні взагалі відсутній.

Судова практика

Источник: https://yvu.com.ua/nezakonna-praktyka-provedennya-perevirok-u-ramkah-kryminalnogo-provadzhennya/

У кримінальному провадженні слідчий суддя не має право призначати позапланову податкову перевірку, а слідчий або прокурор звертатись до слідчого судді із відповідним клопотанням

Новини

Останні події, новини зі світу юриспруденції, інформаційні статті

Фабула судового акту: Чи має право слідчий або прокурор у кримінальному провадженні звертатись до суду із клопотанням про призначення позапланової документарної податкової перевірки платника податків або чи має законні повноваження слідчий суддя задовольняти таке клопотання та призначати таку перевірку? Практика призначень податкових перевірок під час кримінальних проваджень існує і обґрунтовується пунктом 78.1.11 ПК України, який передбачає здійснення позапланової перевірки у випадку коли «отримано судове рішення суду (слідчого судді) при призначення перевірки, винесене ним відповідно до закону».

Інколи слідчі судді відмовляють у задоволенні подібних клопотань, проте поки що це не стало повсюдним.

Складність боротьби із такими ухвалами слідчих суддів полягає в тому, що відповідно до ст. 309 КПК України – “ухвали слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування” вони не оскаржуються.

See also:  Всу: комісії щомісяця за обслуговування кредиту є незаконними, якщо банк не доведе, які саме послуги надаються позичальнику за таку комісію

У цій справі ухвала слідчого судді про призначення позапланової перевірки була оскаржена до суду апеляційної інстанції, і суд апеляційної інстанції розглянув таку скаргу та ухвалив рішення по суті на користь заявника.

Скасовуючи ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції підкреслив, що КПК України не передбачає права слідчого або прокурора на звернення до слідчого судді із клопотанням про призначення позапланової перевірки, і у КПК відсутня процедура розгляду такого клопотання.  Тому,  задовольняючи подібне клопотання слідчий суддя виходить за межі своїх повноважень і дії у спосіб, який не відповідає процесуальному закону.

Слід також додати, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі ст. 309 КПК України, іншими словами порушив цю статтю, коли розглянув скаргу на ухвалу слідчого судді по суті.  В даному випадку це прогресивний хід, і така подія трапляється у практиці дуже рідко.

Суд керувався загальними нормами КПК та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. – “право на ефективний засіб юридичного захисту.” Цікаво, що у самій ухвалі суду апеляційної інстанції зазначено, що вона не підлягає касаційному оскарженню.

  • АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
  • УХВАЛА
  • ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
  • 11 квітня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді                  Ігнатова Р.М.

суддів                                          Кияшка О.А., Маліновського  О.А., Юденко Т.М.,Мельника В.В.

секретаря                                   Редик С.А.

Источник: https://barristers.org.ua/news/u-kryminalnomu-provadzhenni-slidchyj-suddya-ne-maye-pravo-pryznachaty-pozaplanovu-podatkovu-perevirku-slidchyj-abo-prokuror-zvertatys-slidchogo-suddi-iz-vidpovidnym-klopotannyam/

Скасування рішення суду про призначення перевірки із-за невірної вимоги

Різниця та наслідки в поняттях «призначення податкової перевірки» та «надання дозволу на проведення податкової перевірки» за рішенням суду

07 лютого 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в рамках справи № 320/6242/18, адміністративне провадження №К/9901/29102/19 (ЄДРСРУ № 87478691) досліджував питання в різниці «призначення податкової перевірки» та «надання дозволу на проведення податкової перевірки» за рішенням суду.

Згідно з пунктом 75.1 статі 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки – цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Документальною перевіркою вважається перевірка, предметом якої є своєчасність, достовірність, повнота нарахування та сплати усіх передбачених цим Кодексом податків та зборів, а також дотримання валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) та яка проводиться на підставі податкових декларацій (розрахунків), фінансової, статистичної та іншої звітності, регістрів податкового та бухгалтерського обліку, ведення яких передбачено законом, первинних документів, які використовуються в бухгалтерському та податковому обліку і пов`язані з нарахуванням і сплатою податків та зборів, виконанням вимог іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, а також отриманих в установленому законодавством порядку контролюючим органом документів та податкової інформації, у тому числі за результатами перевірок інших платників податків ( підпункт 75.1.2 пункту 75. 1 статті 75 Податкового кодексу України)

Порядок проведення документальних позапланових перевірок платників податку регламентовано статтею 78 Податкового кодексу України.

Відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.

1 статті 78 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки винесену ними відповідно до закону («отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону» – в редакції на момент публікації).

Згідно з пунктом 78.4 статі 78 Податкового кодексу України про проведення документальної позапланової перевірки керівник (його заступник або уповноважена особа) контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом.

Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу, копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.

За містом пункту 78.5 статті 78 Податкового кодексу України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення документальної позапланової виїзної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу. Документальна позапланова невиїзна перевірка здійснюється у порядку, передбаченому статтею 79 цього Кодексу.

Отже, наведені норми дають підстави для висновку про те, що  наказ про проведення документальної позапланової перевірки  може бути ухвалений та реалізований  в разі отримання винесеного відповідно до закону судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Разом з тим,  як встановлено судами попередніх інстанцій , судовим рішенням, на підставі якого ухвалено оскаржуваний позивачем наказ, не призначено перевірку, а надано дозвіл на її проведення, що, на переконання колегії суддів Верховного Суду, не відповідає положенням підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78  Податкового кодексу України.

За таких обставин, відсутні підстави для висновку про відповідність вимогам законодавства наказу про проведення перевірки позивача.

Верховним Судом неодноразово висловлювалась правова позиція про те, що передумовою прийняття наказу про проведення перевірки на підставі підпункту 78.1.11 пункту 78.

1 статті 78 Податкового кодексу України є саме отримання рішення суду про призначення перевірки (постанова від 19 лютого 2019 року у справі № 804/4855/16 (ЄДРСРУ №80000923), від 16 жовтня 2018 року у справі №826/1068/17, від 19.09.2018 у справі № 822/573/17 (ЄДРСРУ № 76615218).

Разом з цим, Верховний Суд в постанові 03 квітня 2018 по справі № 820/4482/17 (адміністративне провадження № К/9901/223/17) виклав правову позицію відповідно до якої – відсутність підстав для проведення перевірок, зазначених підпунктами 78.1.1, 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Проведення перевірки податковим органом в межах кримінальної справи на виконання ухвали слідчого судді у будь-якому випадку є самостійною підставою її проведення, а результати перевірки є доказом в кримінальному провадженні.

 У свою чергу, скасування ухвали про призначення перевірки як єдиної підстави до прийняття наказу про проведення перевірки, має наслідком скасування усіх індивідуальних адміністративних актів, прийнятих податковим органом на виконання ухвали слідчого судді. 

Вказаний висновок відповідає практиці Верховного Суду, викладеній у постановах від 19 серпня 2018 року (справа №822/573/17), від 27 листопада 2018 року (справа №805/2601/16-а), від 21 березня 2019 року (справа № 809/531/18), від 4 грудня 2019 року (справа №816/1938/18), ухвалі від 18 листопада 2019 року (справа №320/6748/18) та підтверджується практикою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15 січня 2020 року в рамках справи № 820/609/18, адміністративне провадження №К/9901/27752/19 (ЄДРСРУ № 87045267).

Правова позиція щодо невідповідності вимогам законодавства наказу про проведення контрольного заходу у випадку скасування судового рішення на підставі якого виданий наказ висловлена Верховним Судом у постановах від 21 березня 2019 року у справі №809/531/18, від 18 листопада 2018 року у справі №805/2601/16-а.

ВИСНОВОК: Скасування рішення суду про призначення перевірки як єдиної підстави до прийняття наказу про проведення перевірки, має наслідком скасування усіх індивідуальних адміністративних актів, прийнятих податковим органом на виконання ухвали слідчого судді.

Источник: https://ibuhgalter.net/ru/news/7664

Ухвала слідчого судді не є підставою для проведення позапланової перевірки – висновок ВС

Верховний Суд постановив, що для проведення позапланової перевірки не передбачено такої підстави, як ухвала слідчого судді.

Проведення позапланової перевірки суб’єкта господарювання на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні не передбачені ч. 1 ст. 6 Закону України від 5 квітня 2007 року №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», передає прес-служба ВС.

Верховний Суд у складі колегії суддів об’єднаної палати Касаційного адміністративного суду зробив такий висновок, розглянувши в касаційному порядку справу за позовом Публічного акціонерного товариства до Головного управління Держпраці про визнання неправомірним та скасування припису відповідача, виданого на підставі акта перевірки суб’єкта господарювання (виробничого об’єкта).

Ухвалою міського суду, постановленою в межах кримінального провадження, було надано дозвіл на проведення позапланової виїзної перевірки з питань додержання позивачем законодавства про працю та загальнообов'язкове державне соціальне страхування, дотримання вимог законодавчих та нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки, безпечного поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення. Проведення позапланової виїзної перевірки доручено співробітниками ГУ Держпраці.

Під час перевірки суб’єкта господарювання відповідач виявив порушення, про що складено акт, на підставі якого видано припис, а також викладено вимогу усунути порушення, виявлені в ході перевірки.

Не погодившись із зазначеним приписом, позивач звернувся до суду з позовом, у якому зазначив, що відповідач перевищив надані ухвалою міського суду повноваження і провів перевірку за межами кримінального провадження.

Суди першої та апеляційної інстанцій позов задовольнили частково. Однак Верховний Суд скасував ці рішення, вказавши, що суди попередніх інстанцій не врахували, що правових підстав для проведення позапланової перевірки немає, а тому хибно надали оцінку припису відповідача.

Суд зробив висновок, що відповідач при прийнятті наказу про проведення позапланової перевірки та при фактичному здійсненні такої перевірки вийшов за межі своїх повноважень, оскільки вичерпний перелік підстав для проведення позапланових перевірок контролюючими органами визначено ч.

1 ст. 6 Закону України від 5 квітня 2007 року №877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності». Серед вказаних підстав немає такої, як проведення позапланової перевірки ГУ Держпраці за ухвалою слідчого судді у кримінальному провадженні.

Отже, дії відповідача щодо проведення позапланової перевірки позивача на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні є незаконними. Враховуючи незаконність проведення позапланової перевірки, припис виданий на підставі такої ухвали також є незаконним і має бути скасований.

  • Звертаємо увагу, що Верховний Суд, розглянувши справу у складі об’єднаної палати Касаційного адміністративного суду, відступив від своєї попередньої позиції щодо проведення позапланової перевірки на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні, викладеної раніше колегією суддів цього суду у справі №804/6790/17. 
  • Постанова Верховного Суду від 19 жовтня 2018 року у справі №805/3137/17-а.
  • Судебно-юридическая газета
See also:  Розголошення інформації про пацієнта без його згоди чи згоди його законного представника

Источник: https://porady.org.ua/ukhvala-slidchogo-suddi-ne-e-pidstavoyu-dlya-provedennya-pozaplanovoi-perevirki-visnovok-vs

Позапланова податкова перевірка компанії за ухвалою слідчого судді. Як діяти?

Позапланова податкова перевірка компанії за ухвалою слідчого судді. Як діяти?

Одним із ключових питань для компаній, що фігурують у кримінальних провадженнях за статтею 212 Кримінального кодексу України (ухилення від сплати податків), є призначення слідчими суддями в їх рамках позапланових податкових перевірок за клопотаннями слідчих.

Не є новиною те, що Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК) не передбачає повноважень слідчого судді на призначення таких перевірок в рамках кримінального провадження, як і не передбачає можливості слідчого подати відповідне клопотання.

Незважаючи на це, практика є неоднозначною, і часто податкові перевірки компаній проводяться саме на підставі таких ухвал. З огляду на це їх оскарження залишається актуальним питанням для бізнесу.

Можливість оскарження ухвали

Цілком очевидним кроком компанії та її адвокатів після постановлення слідчим суддею ухвали про призначення податкової перевірки є оскарження її в апеляційному порядку.

Ще рік тому стандартною реакцією апеляційного суду була б відмова у відкритті провадження за такою скаргою, оскільки право на нього не передбачене нормами КПК (з огляду на непередбаченість винесення самої ухвали).

Проте, серед практиків дане питання вважається вирішеним після винесення Великою Палатою Верховного Суду Постанови, де роз’яснено апеляційним судам необхідність розглядати такі скарги по суті (постанова від 23.05.2018 у справі №243/6674/17-к).

Зокрема, Великою Палатою ВС наголошено на тому, що відповідна норма КПК, де визначено перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, не може застосовуватися до ухвали, яка чинним КПК не передбачена взагалі. На думку Суду, в даному випадку необхідно керуватися загальними засадами кримінального провадження, з огляду на які право на оскарження такої ухвали в апеляційному порядку виникає.

Незважаючи на безумовний позитив даної позиції для бізнесу, варто зазначити, що визнання можливості оскарження ухвали не означає її незаконність. Встановивши виключно факт непередбачення чинним КПК можливості винесення таких ухвал, Суд наголосив, що оцінка незаконності ухвали у розглядуваному випадку не належить до його повноважень.

На щастя, під час нового апеляційного розгляду у даній справі ухвалу слідчого судді було скасовано, що, проте, не гарантує дотримання судами першої інстанції аналогічної позиції у всіх інших подібних випадках. З огляду на це, а також на чітко встановлену наразі можливість оскаржити подібну ухвалу, актуальним є питання успішного її оскарження.

Чекліст для успішного оскарження

Безумовно, при оскарженні таких ухвал перш за все необхідно наголошувати на відсутності у слідчого судді передбачених законом повноважень на 1) розгляд клопотань слідчого або прокурора про призначення податкової перевірки; 2) призначення такої перевірки шляхом винесення відповідної ухвали. При цьому, слідчий суддя може вирішувати лише ті питання, які віднесені до його повноважень положеннями КПК (ч.3 ст. 26 КПК). З огляду на це, розгляд слідчим суддею подібного клопотання сам по собі є позапроцесуальним, а винесені за його результатами ухвали – автоматично незаконними.

Незважаючи на свою очевидність, вказаний вище аргумент є стандартним та часто вживаним у таких випадках, а тому для успішного оскарження ухвали в апеляційній інстанції рекомендуємо також звертати увагу на наступні аспекти та відображати їх у апеляційній скарзі за доцільності.

По-перше, оскільки податкові перевірки призначаються у кримінальних провадженнях, що розслідуються переважно за ст.

212 КК України (ухилення від сплати податків), органом досудового розслідування у яких наразі є податкова міліція, то із клопотанням до суду буде звертатися слідчий саме податкової міліції.

Як відомо, існування даного органу не узгоджується із положеннями чинного законодавства, що є цілком легальною підставою для відмови слідчим суддею у задоволенні клопотань слідчих податкової міліції.

Незважаючи на те, що досить часто на практиці судді не надають належної оцінки даному аргументу, все ж є досить багато випадків повернення скарги особі, яка її подала, саме на вказаній вище підставі. З огляду на це, вважаємо доцільним наголосити на неналежності суб'єкта звернення з клопотанням у апеляційній скарзі.

По-друге, необхідно звернути увагу на наявність повноважень у відповідного слідчого звертатися із клопотанням про призначення податкової перевірки, а у прокурора – погоджувати таке клопотання (відповідно до положень КПК перед зверненням до слідчого судді із клопотанням слідчий зобов'язаний погодити його у прокурора).

Зокрема, у матеріалах судової справи має міститися постанова керівника органу досудового розслідування про призначення конкретних слідчих для здійснення своїх повноважень в рамках даного кримінального провадження (або доручення, якщо розслідування здійснюється слідчим одноособово).

Аналогічно має бути наявна постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення конкретного прокурора для  здійснення своїх повноважень у відповідному кримінальному провадженні. У випадку відсутності таких документів на цьому має бути обов'язково наголошено як на відсутності повноважень у відповідних суб'єктів на звернення до суду із подібним клопотанням.

Аргумент слідчих та прокурорів щодо достатності витягу з ЄРДР на підтвердження їх повноважень, який використовується ними доволі часто, не відповідає вимогам процесуального закону.

Окрім цього, перевірити матеріали судової справи необхідно також на предмет наявності 1) журналу судового засідання; 2) аудіозапису засідання; 3) відеозапису засідання (якщо засідання відбулося після 01.01.2019).

Саме відсутність журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні положень КПК, якими також передбачено, що у такому випадку судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню (п.7 ч.2 ст.412 КПК). Варто зазначити, що на практиці непоодинокі випадки відсутності таких носіїв інформації в матеріалах судової справи. Згідно з положеннями КПК їх відсутність є допустимою лише у випадку неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні.

При цьому, якщо жодна сторона не була присутня у судовому засіданні, варто звертати увагу на інші підстави для оскарження відповідної ухвали слідчого судді.

Зокрема, неприбуття в судове засідання слідчого може вказувати на непідтримання поданого ним клопотання і, з врахуванням наявної судової практики, є обґрунтованою підставою для відмови у його задоволенні (за умови відсутності заяви слідчого про підтримання клопотання та прохання про розгляд за його відсутності). Що ж до представника компанії, питання про перевірку якої розглядається, то у більшості випадків виклик його до суду для розгляду такого клопотання не забезпечується належним чином. Це, відповідно, свідчить про незабезпечення судом змагальності процесу та може слугувати окремою підставою для скасування винесеної за результатом такого судового розгляду ухвали.

Окрім безпосередньо процесуальних аспектів необхідно також звертати увагу на предмет розслідування у кримінальному провадженні та суть резолютивної частини ухвали.

Зокрема, непоодинокими є випадки призначення слідчим суддею податкової перевірки без зазначення 1) питань, яких вона має стосуватися; 2) податків, належна сплата яких буде перевірятися; 3) конкретних контрагентів, відносини із якими мають бути перевірені.

При цьому, предметом розслідування у відповідних кримінальних провадженнях у більшості випадків є відносини між конкретними контрагентами.

У такому разі проведення перевірки щодо тих питань, які безпосередньо не стосуються кримінального провадження, є необґрунтованим, таким, що виходить за межі фабули досудового розслідування, і так само становить підставу для оскарження ухвали. 

Ініціювання процедури оскарження – що далі?

Винесення слідчим суддею ухвали про призначення податкової перевірки є підставою для початку такої перевірки протягом вказаного в ухвалі строку.

При цьому, відповідно до положень КПК подання апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді зупиняє набрання нею законної сили, але не зупиняє її виконання.

З огляду на це навіть при ініціюванні процедури оскарження відповідний орган може виконати таку ухвалу, провівши податкову перевірку у компанії.

Незважаючи на це, при поданні апеляційної скарги варто повідомити про це відповідний орган із зазначенням необхідності відтермінувати перевірку через невирішеність питання про законність підстави для її проведення. Таке попередження може слугувати підставою для відмови відповідного органу від проведення податкової перевірки принаймні до вирішення питання щодо законності ухвали слідчого судді.

Источник: https://www.asterslaw.com/ua/press_center/publications/unscheduled_tax_audit_of_the_company_by_decision_of_the_investigating_judge/

Правові підстави для апеляційного оскарження ухвали слідчого судді щодо проведення документальної позапланової податкової перевірки підприємства

  • Осипенко Ігор,
  • партнер ЮФ «Осипенко і партнери», адвокат

Одним з найбільш актуальних методів тиску на бізнес в Україні стала практика проведення податкових перевірок у межах кримінального провадження. Як правило, слідчий, прокурор звертається до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки і слідчий суддя однією ухвалою може призначити проведення перевірок у значної кількості суб’єктів господарювання

Підставою для прийняття таких ухвал слідчі  судді обґрунтовують посиланням на ст.

78 ПК України, відповідно до якої  документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б  однієї з таких обставин: п.п. 78.1.

11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно  до закону.

Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення,  процесуальний порядок прийняття таких рішень визначений саме у   Кримінальному процесуальному кодексі України.

З прийняттям Закону України         № 1697-VII від 14.10.2014 р. «Про прокуратуру» (далі – «ЗУ № 1697-VII»), із КПК України було виключено п. 6) ч.2 ст. 36 та п. 4 ч.2  ст. 40.

Тобто норми, що надавали слідчому/прокурору право на призначення перевірок, виключені ще у 2014 році.

  1. У розділі 3 Пояснювальної записки до Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII було прямо вказано що «Такі зміни дозволять уникнути дублювання повноважень прокуратури та інших органів, на які покладаються повноваження щодо нагляду (контролю) за додержанням законів, що дасть змогу, з одного боку, чітко зрозуміти, який орган несе відповідальність за стан справ у певній сфері суспільних відносин, а з іншого боку, – зменшити кількість перевірок та інших заходів, які можуть впливати на діяльність фізичних та юридичних осіб, насамперед  у сфері підприємницької діяльності».
  2. Тобто можливість призначення перевірок слідчими і прокурорами було виключено із КПК України саме з метою зменшення тиску на бізнес.
  3. Таким чином, з 2014 року ані слідчі, ані прокурори не мають права на призначення податкових перевірок (а процедури призначення взагалі не було встановлено законом ніколи).
See also:  Запретить мат! законопроект про дематюкацію мови: що він передбачає

При цьому призначення податкової перевірки судом є також дублюванням повноважень податкового органу. Тобто, по суті, суд виходить за межі своїх дискреційних повноважень і бере на себе повноваження, віднесені ПК України до повноважень контролюючих органів – органів виконавчої влади.

Також  вирішення слідчим суддею  вказаних клопотань  не  охоплюється його  повноваженнями,  які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані  до слідчих дій, ані  до негласних слідчих дій.

Отже,  КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань слідчим суддею.

В той же час, відповідно до  правової позиції викладеної в Рішенні ЄСПЛ «Михайлюк та Петров проти України» від 10.12.2009 (п.

25 Рішення) зазначається, що вираз «згідно із законом» насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві,  він  також  стосується якості відповідного законодавства і потребує, аби воно було доступне відповідній особі, яка, крім  того, повинна  передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права.

Ті ж самі обґрунтування стосуються і посилань слідчого судді на положення ст.

93 КПК України , адже дана норма передбачає , що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів  шляхом проведення слідчих ( розшукових ) дій,  та негласних слідчих  ( розшукових ) дій,  витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків  ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних  дій, передбачених КПК  і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями .

Проведення перевірки не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.

Зокрема, відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України, заходами забезпечення кримінального провадження (пункт «і» із наведеного вище переліку) є:

  • – виклик слідчим, прокурором, судовий виклик і привід;
  • – накладення грошового стягнення;
  • – тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом;
  • – відсторонення від посади;
  • – тимчасовий доступ до речей і документів;
  • – тимчасове вилучення майна;
  • – арешт майна;
  • – затримання особи;
  • – запобіжні заходи.

Наведений перелік вичерпний. Призначення перевірки серед такого вичерпного переліку заходів забезпечення кримінального провадження – відсутнє.

Що ж стосується слідчих (розшукових) дій, то, відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України, це дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

  1. Вичерпний перелік слідчих дій із визначенням підстав та порядку їх проведення міститься у Главі 20 КПК України і включає:
  2. 1) допит;
  3. 2) пред’явлення для впізнання;
  4. 3) проникнення до житла чи іншого володіння особи;
  5. 4) обшук;
  6. 5) огляд;
  7. 6) слідчий експеримент;
  8. 7)  освідування особи;
  9. 8) експертизу.
  10. Тобто призначення перевірки не відноситься і до слідчих (розшукових) дій, визначених у КПК України.
  11. Тим більше не відноситься призначення податкових перевірок і до негласних слідчих (розшукових) дій, вичерпний перелік яких міститься у Главі 21 КПК України, тим паче, що жодна податкова перевірка не може бути проведена «негласно», тобто без відома особи, яка перевіряється.
  12. Таким чином, призначення податкових перевірок не відноситься ані до слідчих дій/ негласних слідчих дій, ані до заходів забезпечення кримінального провадження, отже, КПК України не передбачає право слідчого на звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення податкової перевірки.
  13. Оскільки КПК України не передбачає право слідчого/прокурора на звернення до суду з клопотаннями такого роду, КПК України не встановлює порядку розгляду таких клопотань слідчим суддею; отже, вони не повинні взагалі розглядатися, суд повинен відмовляти у відкритті провадження.

Источник: https://loyer.com.ua/uk/pravovi-pidstavi-dlya-apelyatsijnogo-oskarzhennya-uhvali-slidchogo-suddi-shhodo-provedennya-dokumentalnoyi-pozaplanovoyi-podatkovoyi-perevirki-pidpriyemstva/

Дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки: оскаржуємо ухвалу слідчого судді

Як оскаржити ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки в рамках досудового розслідування?

Хочу розповісти про один із способів доступу до документів підприємства, яким користуються слідчі ДФС — отримання через суд дозволу на проведення позапланової документальної перевірки в рамках досудового розслідування.

Коли у слідчих не вистачає доказів, а справа вже є, вони починають ухитрятись.
Ось і придумали в ході досудового розслідування звертатись до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланової документальної перевірки, посилаючись на п.75.1 ст.75 та п.78.1.11 ст.78 Податкового кодексу України.

А чи правомірні такі дії? Ні!

КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення позапланової перевірки, ще й більш того, в КПК України відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань. Вирішення слідчим суддею вказаного клопотання також не охоплюється його повноваженнями, визначеними зазначеним кодексом.

Проте, не дивлячись на це, є судді, які розглядають такі клопотання та призначають позапланову перевірку, що є порушенням вимог ст. 26 КПК України. Крім того, в ухвалах судді вказують, що вони не оскаржується. Але їх оскаржити можна і треба!

Велика палата Верховного суду у постановах від 23.05.2018 року (у справах № 243/6674/17-к та №237/1459/17) зазначила, що апеляційні суди зобов’язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.

Судової практики зі скасування таких ухвал слідчого судді в реєстрі судових рішень вдосталь.

Задовольняючи клопотання, слідчі судді виходять, по-перше, із ч. 1 ст. 84, ч. 2 ст. 84 та п. 4 ч.2. ст. 99 КПК України, згідно з якими процесуальним джерелом доказів є акт перевірки. По-друге, з п. 75.1 ст. 75, пп.78.1.11 п.78.1 ст.

78 Податкового кодексу України, за правилами, яких документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності, в тому числі, рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанови органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Водночас, ч. 2 ст.

93 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, чинне кримінальне процесуальне законодавство не наділяє сторону обвинувачення повноваженням щодо безпосереднього проведення такої процесуальної дії, як позапланова документальна перевірка. Вона також не відноситься до заходів забезпечення кримінального провадження, слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій.

Необхідні для досудового розслідування відомості слідчий, прокурор мають право отримати виключно в межах своєї компетенції та в порядку, визначеному кримінальним процесуальним законодавством.

Отже положеннями п.78.1.11 ст.

78 Податкового кодексу України, на які посилаються як слідчий у клопотанні, так і слідчий суддя в ухвалах, відповідно до яких документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону, то вказана норма передбачає, що позапланова перевірка проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Однак ні ПК України, ні КПК України не передбачено компетенції слідчого судді щодо прийняття такого рішення, а також процедури та умов його прийняття.

На стадії досудового розслідування кримінального провадження, як указують приписи п. 18 ч. 1 ст.

3 КПК України, контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснює слідчий суддя відповідно до його повноважень, який вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України, як наголошується в ч. 3 ст. 26 КПК України.

Чинний КПК не містить норм щодо порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду.

За відсутності у слідчого судді повноважень на розгляд клопотання старшого слідчого про проведення позапланової документальної перевірки, а також за відсутності встановленого нормами КПК порядку розгляду такого клопотання, вказане клопотання не може бути розглянуте слідчим суддею по суті.

Тож беріть собі на замітку та сміливо оскаржуйте такі ухвали в апеляцію.

Сподобалась стаття?
Поділись з друзями та підтримай наш проект

Источник: https://legalhub.online/blogy/dozvil-na-provedennya-pozaplanovoyi-dokumentalnoyi-perevirky-oskarzhuyemo-uhvalu-slidchogo-suddi

Be the first to comment

Leave a Reply

Your email address will not be published.


*