Демонтаж кіосків можливий лише на підставі закону або рішення суду!

Демонтаж кіосків  можливий тільки на підставі закону або рішення суд . Рішення, положення, порядки органів  міської ради, виконкому не є підставою для демонтажу.

Законодавче обґрунтування:

Пунктом 4 статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі – Закон) передбачено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Зазначений Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку та житлово – комунального господарства України від 21.10.2011 №244 (далі- Порядок).

Відповідно до пункту 2.31 цього Порядку розміщення тимчасових споруд самовільно забороняється. Пунктом 2.30 Порядку також передбачає, що у разі закінчення строку ді, анулювання паспорта прив’язки, самовільного встановлення тимчасових споруд така тимчасова споруда підлягає демонтажу. Проте, окремий порядок проведення такого демонтажу Порядком не встановлений.

  • При цьому, Порядок знесення самочинно збудованих об’єктів врегулюваний статтею 38 Закону, згідно до якої у разі виявлення факту самочинного будівництва об’єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.
  • У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об’єкта та компенсацію витрат, пов’язаних з таким знесенням.
  • За рішенням суду самочинно збудований об’єкт підлягає знесенню з компенсацією витрат, пов’язаних із знесенням об’єкта, за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) таке самочинне будівництво.
  • У разі неможливості виконання рішення суду особою, яка здійснила таке самочинне будівництво (смерть цієї особи, оголошення її померлою, визнання безвісно відсутньою, ліквідація чи визнання її банкрутом тощо), знесення самочинно збудованого об’єкта здійснюється за рішенням суду за рахунок коштів правонаступника або за рішенням органу місцевого самоврядування за рахунок коштів місцевого бюджету та в інших випадках, передбачених законодавством.
  • Ані Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні», ані інші закони України не надають органам місцевого самоврядування повноважень щодо додаткового врегулювання питань знесення самочинно збудованих об’єктів або демонтажу тимчасових споруд.
  • Таким чином, законодавчими актами України не передбачено повноважень органів місцевого самоврядування щодо затвердження порядків, положень чи будь-яких інших документів, які регламентують проведення демонтажу самовільно встановлених тимчасових споруд.
  • Відповідно до статті 19 Конституції України органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
  • З урахуванням викладеного вище, у міської ради та у виконавчого комітету відсутні правові підстави для прийняття рішень, положень, порядків про демонтаж кіосків (тимчасових споруд).

Юридическая интернет рассылка практических идей и новостей от Гильдии Профессиональных Юристов. Рассылка носит информационный характер. Для подписания на рассылку новым участникам, следует отправить «подписаться» со своего почтового ящика на адрес:gplu.dp@gmail.com

Для отказа в получении рассылки, напишите «отказ» и отправьте со своего почтового ящика на адрес: gplu.dp@gmail.com

Также читайте:

Пользуешься землёй и платишь только налог на землю? Теперь возмещай убытки! http://gpl.in.ua/uk/ideas/polzueshsja-zemljoj-i-platish-tolko-nalog-na-zemlju-teper-vozmeschaj-ubytki-261115.html

Начало строительства. Жилая и нежилая недвижимость. Актуальные вопросы наших клиентов http://gpl.in.ua/uk/ideas/nachalo-stroitelstva-aktualnye-voprosy-nashix-klientov.html

Аренда: актуальные вопросы, ответы. http://gpl.in.ua/uk/ideas/arenda-vopros.html

Источник: http://gpl.in.ua/ru/ideas/demontazh-kioskiv-mozhlivij-lishe-na-pidstavi-zakonu-abo-rishennja-sudu.html

Судові рішення та порядок їх виконання

Положеннями ст. 254 КАС визначено, що постанова або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне оскарження, встановленого цим Кодексом, якщо таку заяву не було подано.

  • Якщо було подано заяву про апеляційне оскарження, але апеляційну скаргу не було подано у строк, встановлений цим Кодексом, постанова або ухвала суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення цього строку.
  • У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.
  • Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова чи ухвала суду не набрала законної сили.
  • Постанова або ухвала суду апеляційної чи касаційної інстанції за наслідками перегляду, постанова ВСУ набирають законної сили з моменту проголошення, а якщо їх було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадженні, — через п'ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі.
  • Ухвали суду, які не можуть бути оскаржені, набирають законної сили з моменту постановлення.

Згідно зі ст.

 255 КАС постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Обставини, встановлені постановою, що набрала законної сили, в одній адміністративній справі не можуть оспорюватися в іншій судовій справі за участю тих самих сторін.

Порядок виконання судових рішень здійснюється боржником самостійно у добровільному чи примусовому порядку, визначеному в Законі № 606.

Відповідно до ст. 258 КАС за кожним судовим рішенням, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, за заявою осіб, на користь яких воно ухвалено, видається один виконавчий лист.

 Якщо судове рішення ухвалено на користь кількох позивачів чи проти кількох відповідачів, суд має право видати кілька виконавчих листів, точно зазначивши, яку частину судового рішення потрібно виконати за кожним виконавчим листом.

Якщо судом було вжито заходів щодо забезпечення позову за заявою осіб, на користь яких ухвалено судове рішення, суд разом із виконавчим листом видає копії документів, які підтверджують виконання ухвали суду про забезпечення позову.

Виконавчий лист видається судом першої інстанції.

Якщо за результатами перегляду справи суд апеляційної чи касаційної інстанції залишить прийняте по суті позовних вимог рішення без змін, ухвалить нове судове рішення по суті позовних вимог чи змінить судове рішення, то виконавчий лист видається судом апеляційної чи касаційної інстанції за умови, що заява особи про видачу виконавчого листа надійшла до моменту повернення адміністративної справи до суду першої інстанції.

Виконавчий лист про стягнення судового збору надсилається судом до місцевих органів ДПС.

Згідно зі ст.

 263 КАС за наявності обставин, що ускладнюють виконання судового рішення (відсутність коштів на рахунку, відсутність присудженого майна в натурі, стихійне лихо тощо), державний виконавець може звернутися до адміністративного суду першої інстанції, незалежно від того, суд якої інстанції видав виконавчий лист, із поданням, а особа, яка бере участь у справі, та сторона виконавчого провадження — із заявою про відстрочення або розстрочення виконання, зміну чи встановлення способу і порядку виконання судового рішення. Питання про відстрочення або розстрочення виконання, зміну чи встановлення способу і порядку виконання судового рішення може бути розглянуто також за ініціативою суду.

Суд розглядає питання про відстрочення або розстрочення виконання, зміну чи встановлення способу і порядку виконання судового рішення в десятиденний строк у судовому засіданні з повідомленням державного виконавця або сторони виконавчого провадження, що звернулися із поданням (заявою), та осіб, які беруть участь у справі, та у виняткових випадках може відстрочити або розстрочити виконання, змінити чи встановити спосіб і порядок виконання рішення. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає судовому розгляду. У разі прийняття рішення про відстрочення чи розстрочення виконання постанови в адміністративній справі суд змінює строк подання суб'єктом владних повноважень звіту про виконання такої постанови.

Ухвалу суду за результатами розгляду питання про відстрочення або розстрочення виконання, зміну чи встановлення способу і порядку виконання судового рішення може бути оскаржено в загальному порядку.

Відповідно до ст. 264 КАС у разі вибуття однієї із сторін виконавчого провадження за поданням державного виконавця або за заявою заінтересованої особи суд може замінити сторону виконавчого провадження її правонаступником.

Суд розглядає питання про заміну сторони виконавчого провадження в десятиденний строк у судовому засіданні з повідомленням державного виконавця або заінтересованої особи, які звернулися з поданням (заявою), та осіб, які беруть участь у справі. При цьому неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає судовому розгляду.

  1. Ухвалу суду за результатами питання про заміну сторони виконавчого провадження може бути оскаржено у загальному порядку.
  2. Досить часто на практиці виникає ситуація,коли особа,не на користь якої винесено рішення,здійснює його виконання у добровільному порядку, а у встановлених законодавством випадкаху примусовому порядку.
  3. У подальшому це рішення скасовується судом апеляційної чи касаційної інстанції, і виникаєпитання, як повернути особі те, що було нею виконано на підставі рішення,яке втратило силу.
  4. Законодавцем у цьому випадку передбачено поворотвиконання судового рішення.

Так, ст. 265 КАС визначено, що питання про поворот виконання судового рішення вирішує суд апеляційної чи касаційної інстанції, якщо, скасувавши судове рішення (визнавши його нечинним або таким, що втратило законну силу), він закриває провадження у справі, залишає позовну заяву без розгляду або відмовляє у задоволенні адміністративного позову чи задовольняє позовні вимоги у меншому розмірі.

У випадках, встановлених частиною першою ст. 265 КАС, суд, ухвалюючи нове судове рішення, повинен зобов'язати позивача повернути відповідачеві безпідставно стягнене з нього за скасованим судовим рішенням або визначити інший спосіб і порядок здійснення повороту виконання.

Якщо питання про поворот виконання судового рішення не було вирішене судом апеляційної чи касаційної інстанції, заява відповідача про поворот виконання розглядається адміністративним судом, у якому перебуває справа. Заяву про поворот виконання може бути подано протягом одного року з дня виникнення підстав для повороту виконання.

За подання заяви про поворот виконання судовий збір не сплачується.

Суд розглядає заяву про поворот виконання у судовому засіданні з повідомленням осіб, які беруть участь у справі, і постановляє ухвалу, яку може бути оскаржено у загальному порядку. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає судовому розгляду.

  • При цьому поворот виконання постанови про відшкодування шкоди, завданої суб'єктом владних повноважень каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, постанови про присудження виплати пенсій чи інших періодичних платежів з Держбюджету України або позабюджетних державних фондів, а також постанови про присудження виплати заробітної плати чи іншого грошового утримання у відносинах публічної служби допускається, якщо скасовану постанову було обгрунтовано на повідомлених позивачем завідомо неправдивих відомостях або поданих ним підроблених документах.
  • Владислав РОЗМОШ, заступник директора Юридичного департаменту ДПА
  • України

— начальник відділу представництва інтересів органів ДПС у судах касаційної інстанції та узагальнення судової практики

See also:  Законодательные изменения на строительном рынке: итоги первого полугодия

Источник: http://www.visnuk.com.ua/ua/pubs/id/3850

Застосування статті 383 КАСУ щодо забезпечення виконання судового рішення: проблемні питання

18:17, 12 июля 2019

Діючі процесуальні засоби забезпечення виконання судового рішення викликають ряд питань у правозастосуванні ст. 383 КАСУ стосовно порядку визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб’єктом владних повноважень — відповідачем на виконання рішення суду.

Після судової реформи чинні процесуальні засоби забезпечення виконання судового рішення сьогодні викликають ряд питань у правозастосуванні статті 383 Кодексу адміністративного судочинства України стосовно порядку визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб’єктом владних повноважень — відповідачем на виконання рішення суду.

Проблемна ситуація: судове рішення у справі набрало законної сили. Відповідач, не погодившись із судовим рішенням, оскаржив його в касаційній інстанції. Суд касаційної інстанції, КАС ВС, відкрив касаційне провадження та виніс ухвалу про відмову в зупиненні виконання судового рішення.

У зв’язку з тим, що відповідач не виконує судове рішення, особа-позивач подала до суду першої інстанції заяву в порядку статті 383 КАСУ.

Після призначення складу суду для розгляду заяви в порядку статті 383 КАСУ на адресу особи-позивача надійшов лист, в якому суддя повідомив, що відсутність справи (оскільки вона знаходиться в Касаційному адміністративному суді у складі Верховного Суду) перешкоджає розгляду такої заяви, і зазначена заява буде розглянута після повернення справи з касаційної інстанції.

За приписами ч. 1 ст. 375 КАСУ суд касаційної інстанції за заявою учасника справи або за своєю ініціативою може зупинити виконання оскаржуваного судового рішення або зупинити його дію (якщо рішення не передбачає примусового виконання) до закінчення його перегляду в касаційному порядку. Тобто законодавець надає право, а не обов’язок зупиняти виконання оскаржуваних судових рішень.

Відтак, за приписами статті 375 КАСУ ухвала про відмову в зупиненні виконання судових рішень по справі Верховного Суду, передбачає залишення у дії рішення судів попередніх інстанцій навіть на час розгляду справи у касаційній інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 383 КАСУ особа-позивач, на користь якої ухвалено рішення суду, має право подати до суду першої інстанції заяву про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб'єктом владних повноважень — відповідачем на виконання такого рішення суду або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням суду.

Частиною 5 статті 383 КАСУ передбачено, що в разі відповідності заяви вимогам, зазначеним у цій статті, вона підлягає розгляду та вирішенню в порядку письмового провадження або в судовому засіданні на розсуд суду протягом десяти днів з дня її отримання.

Норми законодавства не передбачають можливості відкладення розгляду заяви в порядку статті 383 КАСУ на час вирішення справи в суді касаційної інстанції при наявності ухвали Верховного Суду про відмову в зупиненні виконання судових рішень по справі, а лише зобов’язують особу-позивача, на користь якої ухвалене рішення, вказати відповідно до п. 6 частини 2 цієї статті відомості про набрання рішенням законної сили та про наявність відкритого касаційного провадження

Крім того, Консультативна рада європейських суддів (КРЄС) у Висновку № 13 (2010) «Щодо ролі суддів відносно інших функцій держави та інших суб'єктів у виконанні судових рішень» вказала на те, що «Відтермінування процедури виконання рішення не повинно мати місце, окрім як з підстав, передбачених законом» (п. 13).

Втім, при застосуванні статті 383 КАСУ виникають питання, відповіді на які однозначно не сформулювала судова практика.

Зокрема, підпунктом 6 пункту 6 статті 383 КАСУ передбачено, що в заяві зазначаються відомості про набрання рішенням законної сили та про наявність відкритого касаційного провадження. Відтак, виникають питання:

1) Чи може суд першої інстанції розглядати заяву (ст.

383 КАС України) про визнання протиправними рішень, дій чи бездіяльності, вчинених суб’єктом владних повноважень — відповідачем на виконання такого рішення, або порушення прав позивача, підтверджених таким рішенням, якщо матеріали адміністративної справи знаходяться в касаційній інстанції, яка постановила ухвалу про відмову в зупиненні виконання судового рішення на клопотання однієї зі сторін?

2) Чи достатньо для розгляду заяви, поданої в порядку статті 383 КАСУ, надати до суду рішення, яке набрало законної сили, ухвалу Верховного Суду про відмову в зупиненні виконання судового рішення та докази невиконання суб’єктом владних повноважень судового рішення?

3) Чи має право суд першої інстанції залишити заяву за ст.383 КАСУ без розгляду до вирішення питання в касаційній інстанції, посилаючись на відсутність адміністративної справи, про що письмово повідомити заявника, без ухвалення процесуального рішення (постановлення ухвали) (при наявності ухвали Верховного Суду про відмову в зупиненні виконання судового рішення)?

Окрім того, за відсутності обставин протиправності відповідних рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень — відповідача та порушення ним прав, свобод, інтересів особи-позивача, суд залишає заяву без задоволення. За наявності підстав для задоволення заяви суд постановляє ухвалу в порядку, передбаченому ст. 249 КАСУ.

Так, згідно положень ч.ч.1-3 ст.

249 КАСУ суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

Відповідно до ч. 2 ст. 293 КАСУ ухвали суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду повністю або частково у випадках, визначених статтею 294 КАСУ.

Оскарження ухвал суду, які не передбачені статтею 294 цього Кодексу, окремо від рішення суду не допускається.

Тобто окремо можуть бути оскаржені в апеляційному порядку виключно ухвали, можливість оскарження яких прямо передбачена в процесуальному законі, і цей перелік є вичерпним.

Нормами ст. 294 КАСУ не передбачено можливості апеляційного оскарження ухвали суду першої інстанції про задоволення заяви, поданої на підставі ст. 383 КАС України.

Источник: https://sud.ua/ru/news/publication/145726-zastosuvannya-st-383-kasu-schodo-zabezpechennya-vikonannya-sudovogo-rishennya-problemni-pitannya

Строки під час досудового розслідування. Практичні питання

Строки під час досудового розслідування. Практичні питання

Із набранням чинності змінами до КПК України (з 15.03.2018) як гриби після дощу почали виникати проблемні питання, а їх вирішення здебільшого регулюється новоствореною практикою, а не нормами закону.

Безумовно, внесення змін до КПК України мало на меті наближення законодавства до стандартів, визначених у рішеннях Європейського Суду з прав людини (ЄСПЛ).

Зрозуміло, що такі зміни мають бути змістовними, усувати колізії в процесі й заповнювати прогалини, але натомість вони поки що залишаються формальними, породжують дискусії серед правників та обумовлюють виникнення низки нових суперечностей і плутанину в правозастосовній практиці.

Ось основні положення та принципи кримінального процесуального закону, які стосуються процесуальних строків під час досудового розслідування:

• Слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених ч. 3 ст. 333 КПК України.

• Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази – недопустимими (ч. 8 ст. 223 КПК України). Згідно зі ст.

113 КПК України процесуальні строки – це встановлені законом або відповідно до нього прокурором, слідчим суддею або судом проміжки часу, у межах яких учасники кримінального провадження зобов'язані (мають право) приймати процесуальні рішення чи вчиняти процесуальні дії.

• Будь-яка процесуальна дія або сукупність дій під час кримінального провадження мають бути виконані без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

• Відповідно до ст. 116 КПК України процесуальні дії мають виконуватися у встановлені цим Кодексом строки.

• Для розуміння поняття найкоротших, розумних строків досудового розслідування слід керуватися ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (Право на справедливий суд) та практикою Європейського Суду з прав людини.

Це загальні поняття, якими мають керуватися всі учасники кримінального провадження. А що ж змінилося в законі стосовно строків досудового розслідування?

Зокрема, новим і цікавим є те, що з 15.03.

2018 строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а не з моменту повідомлення особі про підозру, як було раніше, і до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Проте наразі ця норма застосовується не до всіх проваджень, що дає можливість нею маніпулювати, оскільки відповідно до ч.

4 § 2 “Прикінцеві положення” розділу 4 Закону України “Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів” цей законодавчий припис не має зворотної дії в часі та застосовується лише до справ, по яких відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.

Між тим, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР до дня повідомлення особі про підозру становить:

  • 1) шість місяців – у кримінальному провадженні щодо кримінального проступку;
  • 2) дванадцять місяців – у кримінальному провадженні щодо злочину невеликої або середньої тяжкості;
  • 3) вісімнадцять місяців – у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину.
  • Отже, КПК України розмежовує строки досудового розслідування злочинів і кримінальних проступків та встановлює для кримінальних проступків значно менші строки досудового розслідування з урахуванням їх меншої суспільної небезпеки, а відповідно, і менших затрат часу для проведення досудового розслідування.
  • При цьому ми пам'ятаємо, що в попередній редакції ця норма не передбачала необхідності обчислення строків досудового розслідування до повідомлення про підозру, що давало змогу правоохоронним органам зловживати й порушувати право на захист, адже досудове розслідування, порушуючи розумні строки, могло тривати декілька років, і в межах цих проваджень проводилися слідчі дії, обшуки, виїмки, допити, чим грубо порушувалися права й інтереси третіх осіб, на яких вчинявся певний тиск без надання процесуальних можливостей для захисту.
  • Та чи змінилося щось на практиці із запровадженням змін до процесуального законодавства?
See also:  Яким бути закону про судову експертизу?

Можливо, у деяких провадженнях закон торжествує.

Але до цього часу, використовуючи вищевказані приписи прикінцевих положень, прокурори нерідко безпідставно об'єднують нові провадження з провадженнями, відомості стосовно яких внесено до ЄРДР до введення в дію змін, і таким чином штучно створюють можливість без обмеження строків проводити досудове розслідування й відповідні слідчі дії, продовжуючи тиснути на осіб чи їх бізнес.

Деякі зміни до процесуального законодавства надали можливість певною мірою перешкодити такому тиску.

Зокрема, доповнення ч. 1 ст.

3 КПК України пунктом 161 про визначення поняття іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування (це особа, стосовно якої (у тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом), надало можливість у так званих “фактових” провадженнях звертатися до слідчих із клопотаннями про виконання будь-яких процесуальних дій, аж до закриття кримінального провадження. Але, на жаль, глобально цим проблема не вирішується.

Крім того, досить поширеною є тактика слідчих і прокурорів щодо реєстрації кримінальних правопорушень за кваліфікацією більш тяжкого, аніж вчинено, злочину для забезпечення максимальних строків досудового розслідування.

Проте із плином часу настане момент, коли за новими провадженнями, зареєстрованими після набрання чинності змінами до ст. 219 КПК України, закінчуватимуться строки слідства. І що тоді? Щонайбільше через 18 місяців справи закриватимуться в разі невстановлення осіб, причетних до скоєння злочину?

Цілком імовірно, що так. Це ще один неприємний нюанс нових змін. Адже відповідно до абзацу другого п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, яку викладено в новій редакції, слідчий, прокурор зобов'язані закрити провадження у разі, коли строк досудового розслідування, визначений ст.

219 цього Кодексу, закінчився, але жодній особі не було повідомлено про підозру. Причому незалежно від кваліфікації злочину (кримінального правопорушення) та наслідків. А зупинення досудового розслідування і збереження строку розслідування можливе лише після повідомлення особі про підозру (ст.

280 КПК України).

Отже, з одного боку, чітке визначення строків досудового розслідування, навіть у так званих “фактових” справах, створює новий корупційний ризик і дає можливість просто “не знайти” злочинця протягом певного часу і справу закрити. І навіть за вчинення особливо тяжкого злочину за таких обставин злочинець “приречений” на безкарність.

А з іншого боку, внесені зміни не усувають можливості затягувати розслідування стороною обвинувачення будь-якої справи. Наприклад, строк досудового розслідування може неодноразово продовжувати слідчий суддя за клопотанням прокурора або слідчого, при цьому за відсутності повідомлення про підозру – фактично безкінечно (ч. 1 ст. 294 КПК України).

Викладене вище, за відсутності справді незалежного судового нагляду, фактично зводить нанівець внесені до КПК України зміни, оскільки слідчим органам знову надана можливість здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні протягом необмеженого часу, що знову призводитиме до порушення розумних строків і права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод), або ж за бажанням слідчого чи прокурора – до закриття провадження у “необхідних” випадках на підставі абзацу другого п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.

У будь-якому разі не слід забувати про ст. 28 КПК України, якою встановлено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки.

Розумними вважаються строки, що є об'єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор.

Кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрито.

Отже, учасникам кримінального провадження та їх представникам потрібно враховувати означені зміни з усіма нюансами і використовувати їх, залучаючи до цього процесу слідчих суддів.

У цьому контексті не можна не звернути увагу на практику ЄСПЛ, який неодноразово зазначав свою позицію щодо проведення ефективного офіційного розслідування та дотримання розумних строків. Наприклад, у рішенні у справі “Меріт проти України” від 30.03.2004 р.

 ЄСПЛ зазначив, що відлік перебігу розгляду кримінальної справи для вирішення питання щодо його “розумності” у сенсі ч. 1 ст. 6 Конвенції починається з моменту виявлення ставлення державних органів до особи як до підозрюваного або як до обвинуваченого у вчиненні злочину.

Зокрема, відлік строку провадження може починатися з дня: взяття особи під варту; повідомлення її про порушення щодо неї кримінальної справи; початку досудового розслідування.

Як бачимо, з прийняттям змін до КПК України в частині строків досудового розслідування майже нічого не змінилося. Нові строки у “фактових” справах залишилися, як і раніше, нескінченними. Однак позитив все ж таки є – тепер слідчому не так просто буде залишати “фактову” справу без розслідування, а фактичних підозрюваних тримати “на гачку”.

Адже після закінчення визначених строків він із певною періодичністю обґрунтовуватиме перед слідчим суддею необхідність продовження строку досудового розслідування та наводити відповідні підстави. А тут і представник особи, інтересів якої це стосується, має можливість надати свою позицію і схилити ваги правосуддя на користь клієнта.

А що ж відбувається зі строками досудового розслідування у провадженнях, де особі повідомлено про підозру?

Відповідно до приписів абз. 3 ч. 1 ст. 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчено: протягом одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку; протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

  1. З урахуванням складнощів, які можуть виникнути під час досудового розслідування, законодавець передбачив можливість продовження зазначених загальних строків, але при цьому встановив загальний ліміт, який не може перевищувати:
  2. – двох місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку;
  3. – шести місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості;

– дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину (ч. 2 ст. 219 КПК України).

Здавалося б, за таких формулювань маніпуляції неможливі. Але й тут є нюанс, яким полюбляють зловживати слідчі, намагаючись продовжити собі строки розслідування. Ідеться про зупинення кримінального провадження. Адже відповідно до ч. 3 ст.

219 КПК України строк із дня винесення постанови про зупинення кримінального провадження до дня її скасування слідчим суддею або винесення постанови про відновлення кримінального провадження не включається у строки, передбачені цією статтею.

Прикладом таких зловживань з боку слідчих можуть бути, зокрема, так звані політичні справи, де переважно кримінальне провадження формально зупиняється із звітуванням у засобах масової інформації про зроблену роботу, при цьому фізична або юридична особа залишається у підвішеному стані на роки, оскільки фактично розслідування не провадиться.

Слід наголосити, що в разі зупинення досудового розслідування законодавець заборонив проводити будь-які слідчі й інші дії.

І про це не варто забувати, оскільки в непоодиноких випадках слідчі вчиняють якісь слідчі або процесуальні дії під час формального зупинення провадження, забувши його відновити.

А встановлення захисником такого факту вже в суді призводить до неприємного для прокурора визнання доказу недопустимим.

Разом з тим нововведення створюють можливість цікавого маневру і для захисника, оскільки законодавець установив, що якщо постанову про зупинення кримінального провадження скасував слідчий суддя (тобто зупинення було визнано неправомірним або безпідставним), то строк із дня винесення постанови про зупинення провадження до дня її скасування слідчим суддею включається до строків. Таким чином, вдалим оскарженням рішення про зупинення кримінального провадження в порядку вимог п. 2 ч. 1 ст. 303 КПК України можна вичерпати усі строки досудового розслідування і спонукати слідчого або прокурора винести постанову про закриття кримінального провадження.

  • Продовження строків досудового розслідування з дня повідомлення особі про підозру здійснюється:
  • – до трьох місяців – керівником місцевої прокуратури, заступником Генерального прокурора;
  • – до шести місяців – слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з керівником регіональної прокуратури або його першим заступником чи заступником, заступниками Генерального прокурора;
  • – до дванадцяти місяців – слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з Генеральним прокурором чи його заступниками.

Нерідко слідчі оминають перший строк продовження й одразу звертаються до суду із клопотанням про продовження строку до 6 місяців, і такі клопотання задовольняють не всі слідчі судді.

Тому в захисника є можливість звернути увагу слідчого судді на порушення процедури продовження строку та не допустити порушення розумних строків розслідування, оскільки такий строк може бути продовжено лише внаслідок відповідної складності провадження (ч. 4 ст. 294 КПК України).

Отже, якщо у “фактовій” справі продовження строків досудового розслідування може здійснюватися необмежено, то у провадженнях із підозрюваними ці строки не можуть перевищувати строків, визначених ст. 219 КПК України.

У цілому, зміни до КПК України в частині визначення й продовження строків досудового розслідування і не лише є досить демократичними, але мають і зазначені вище суттєві недоліки.

Адвокатам як представникам своїх клієнтів слід виважено оцінювати наявність правових підстав і використовувати зміни в процесуальному законі на користь клієнта, створюючи й закріплюючи відповідну позитивну практику та прецеденти. Тим більше, що інструменти для цього є.

Потрібно лише займати позицію не спостерігача, а активного захисника й учасника вищевказаних процесів.

Источник: https://www.asterslaw.com/ua/press_center/publications/terms_of_pretrial_investigation_practical_issues/

Процедура оскарження: строки, вимоги, порядок подання скарги

«Вісник. Офіційно про податки»

Строки оскарження

Право на адміністративне оскарження рішень контролюючих органів має бути реалізоване платником податків або уповноваженим ним представником у межах передбачених Податковим кодексом строків. Дотримання платниками податків строків є однією з умов дисциплінування учасників відносин у сфері нарахування та сплати податків у випадку, якщо вони стали спірними.

Податковий кодекс диференціює строки на адміністративне оскарження рішень контролюючих органів залежно від підстав їх винесення (при­йняття).

Загальний 10-денний строк на подання скарги, який починає свій перебіг із моменту отримання платником податків рішення контролюючого органу, що оскаржується.

Такий строк стосується оскарження всіх рішень контролюючих органів, крім тих, на які поширюється спеціальний строк, а також оскарження рішення про відмову у реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в ЄРПН (п. 56.

3 ПКУ) (особливості процедури оскарження таких рішень буде наведено далі).

See also:  Вс роз’яснив порядок застосування статті 23 закону україни «про іпотеку» та права іпотекодержателя

Спеціальний 30-денний строк, що починає свій перебіг за днем надходження відповідного рішення, поширюється на випадки, коли контролюючий орган самостійно визначає грошове зобов’язання платника податків за причинами, не пов’язаними із порушенням податкового законодавства (п. 56.12 ПКУ). Зазначений 30-денний строк для оскарження рішень поширюється у тому числі на:

  • суми грошових зобов’язань з плати за землю чи з податку на нерухоме майно, відмінне від земельної ділянки, нарахованих органами доходів і зборів фізичним особам;
  • рішення про:
    • розподіл суми грошових зобов’язань або податкового боргу між платниками податків, що виникають у результаті реорганізації;
    • погашення грошових зобов’язань або податкового боргу, забезпечених податковою заставою, до проведення такої реорганізації;
    • встановлення солідарної відповідальності за сплату грошових зобов’язань платника податків, який реорганізується, щодо всіх осіб, утворених у процесі реорганізації, що тягне за собою застосування режиму податкової застави щодо всього майна таких осіб;
    • поширення права податкової застави на майно платника податків, який створюється шляхом об’єднання інших платників податків, якщо один або більше з них мали грошові зобов’язання або податковий борг, забезпечений податковою заставою.

Пропущення передбаченого Податковим кодексом строку на подання скарги є підставою для залишення останньої без розгляду, як того вимагає п. 56.7 ст. 56 Кодексу.

Водночас за наявності поважних причин, тобто обставин, які є об’єктивно непереборними, не залежать від волевиявлення особи та пов’язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення відповідних дій щодо подання скарги та підтверджені належними доказами, Податковий кодекс передбачає можливість продовження строків адміністративного оскарження за правилами і на підставах, визначених п. 102.6 ст. 102 цього Кодексу, до яких віднесено обставини, коли платник податків:

  • перебував за межами України;
  • перебував у плаванні на морських суднах за кордоном України у складі команди (екіпажу) таких суден;
  • перебував у місцях позбавлення волі за вироком суду;
  • мав обмежену свободу пересування у зв’язку з ув’язненням чи полоном на території інших держав або внаслідок інших обставин непереборної сили, підтверджених документально;
  • був визнаний за рішенням суду безвісно відсутнім або перебував у розшуку у випадках, передбачених законом.

Довідково

Дія п. 102.6 ст. 102 Податкового кодексу поширюється на:

  • платників податків — фізичних осіб;
  • посадових осіб юридичної особи у разі якщо протягом зазначених граничних строків така юридична особа не мала інших посадових осіб, уповноважених відповідно до законодавства України нараховувати, стягувати та вносити до бюджету податки, а також вести бухгалтерський облік, складати та подавати податкову звітність.

 

Органи ДФС, уповноважені розглядати скарги

Як зазначалося вище, процедура адміністративного оскарження є інстанційною, тобто скарга подається до контролюючого органу вищого рівня.

Законодавчі зміни, які були запроваджені з 01.01.2017 р., позбавили державні податкові інспекції повноважень на прийняття рішень, які можуть бути оскаржені в адміністративному порядку, обмеживши останні функціями із сервісного обслуговування (ст. 19-3 Податкового кодексу). Натомість такі повноваження стали належати головним управлінням ДФС у відповідних областях (м. Києві).

Відповідно, незважаючи на передбачені у ст. 56 Податкового кодексу можливості, оскарження рішень ДПІ в адміністративному порядку, система адміністративного оскарження наразі є однорівневою — рішення головних управлінь ДФС в областях та м. Києві оскаржуються до ДФС України.

Рішення ДФС України, прийняте за розглядом скарги платника податків, є остаточним і не підлягає подальшому адміністративному оскарженню, але може бути оскаржено в судовому порядку.

 

Вимоги до скарги

Центральним та основоположним елементом процедури адміністративного оскарження є скарга платника податків, яка за своїм змістом є матеріально-правовою вимогою, що випливає зі спірних податкових правовідносин, звернена до органу ДФС вищого рівня, до повноважень якого належить скасування відповідного рішення контролюючого органу та, як наслідок, усунення порушень прав та законних вимог платників податків.

Відповідно до норм п. 56.3 ст. 56 Податкового кодексу скарга подається до контролюючого органу вищого рівня у письмовій формі та повинна містити такі передбачені Порядком № 916 елементи.

Прізвище, ім’я, по батькові, найменування (для юридичних осіб), податкову адресу платника податків, який подає скаргу.

У скарзі обов’язково має вказуватися повне ім’я (на­йменування) скаржника, його місце проживання або місце­знаходження (податкова адреса). Найменування юридичної особи включає в себе організаційно-правову форму та назву.

Приклад 1

Скаржник: Товариство з обмеженою відповідальністю «Море», податкова адреса: 04655 м. Київ, Львівська пл. 1, офіс 1.

  • Найменування контролюючого органу, реквізити оскаржуваного рішення.
  • Обов’язковим реквізитом скарги є найменування органу ДФС, який виніс оскаржуване рішення та реквізити такого рішення (дата, номер, сума грошового зобов’язання).
  • Приклад 2
СКАРГА на податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 01.01.2018 р. № 00000001, яким визначено суму грошового зобов’язання з ПДВ у розмірі 1 грн.

Підстави, за якими оскаржується рішення, обставини справи, які, на думку заявника, встановлені контролюючим органом неправильно чи не встановлені взагалі

Під підставами скарги слід розуміти обставини, якими обґрунтовуються її вимоги. Підстави залежать від конкретних обставин проведення перевірки (за наявності) та винесення оскаржуваного рішення.

Зокрема, на думку платника податків, може мати місце неправильне застосування норм податкового, валютного або іншого законодавства, відсутність підстав для проведення перевірки або винесення (прийняття) рішення тощо.

Обґрунтування незгоди платника податків із рішенням органу ДФС з посиланням на норми законодавства

У скарзі повинні бути вказані конкретні обставини на підтвердження правомірності формування даних податкового обліку або відсутності випадків вчинення податкових правопорушень із посиланням на норми законодавства.

Зміст обґрунтування незгоди в кожному випадку залежить від конкретних обставин (підстав) прийняття рішення.

Зокрема, у разі встановлення під час проведення перевірки фактів відсутності реальної господарських операцій із контрагентами платник може обґрунтувати факт передачі відповідного активу (товару, послуги) від контрагента та його використання у власній господарській діяльності.

Вимоги та клопотання платника податків, який подає скаргу

Невід’ємним атрибутом скарги платника податків є вимоги останнього, які ставляться перед органом ДФС вищого рівня. Не погоджуючись із рішенням контролюючого органу, платник податків має право заявити вимогу про його скасування в цілому чи в частині.

Приклад 3

ПРОШУ:

Скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у м. Києві від 01.01.2018 р. № 00000001, яким визначено суму грошового зобов’язання з ПДВ у розмірі 1 грн.

  1. На відміну від вимоги, клопотання є необов’язковим (факультативним) елементом скарги, заявляючи яке платник податків має намір скористатися певним, передбаченим Податковим кодексом та Порядком № 916, правом.
  2. Так, розділом VI цього Порядку передбачено, що особа, яка подала скаргу на рішення контролю­ючого органу, має право, зокрема, брати участь у розгляді матеріалів скарги особисто або через його уповноважених представників (у тому числі адвокатів), під час розгляду матеріалів скарги висловлювати свою думку з питань, які виникають під час такого розгляду.
  3. Приклад 4
  4. ПРОШУ:
  5. Скаргу розглянути за участю представників Товариства з обмеженою відповідальністю «Море».
  6. Заявлення платником податків клопотань вказаного змісту буде підставою для їх реалізації, зокрема, шляхом запрошення платника податків для розгляду скарги останнього.
  7. Відомості про повідомлення чи неповідомлення відповідного контролюючого органу про подання скарги до контролюючого органу вищого рівня

Така вимога до скарги випливає зі змісту п. 56.5 ст. 56 Податкового кодексу, яким передбачено, що платник податків одночасно з поданням скарги контролюючому органу вищого рівня зобов’язаний письмово повідомляти контролюючий орган, яким визначено суму грошового зобов’язання або прийнято інше рішення про оскарження його податкового повідомлення-рішення або будь-якого іншого рішення.

У скарзі може бути або зазначено про факт повідомлення відповідного органу ДФС про подання скарги або додана до скарги копія такого повідомлення.

Відомості про оскарження рішення контролюючого органу до суду 

Як зазначалося вище, процедура адміністративного оскарження є досудовим порядком вирішення спорів. Рішення контролюючого органу, оскаржене в судовому порядку, не підлягає адміністративному оскарженню.

  • Адресу, на яку слід надіслати рішення, прийняте за результатами розгляду скарги
  • Зазначена вимога до оформлення скарги є факультативною, яка дає змогу платнику податків самостійно обрати адресу отримання рішення про результати розгляду скарги.
  • Рішення вважається надісланим (наданим) юридичній особі — платнику податків, якщо його вручено посадовій особі або уповноваженій особі такої юридичної особи — платника податків під розписку або надіслано поштою з повідомленням про вручення на адресу, зазначену у скарзі як адреса, на яку необхідно надіслати рішення за результатами розгляду скарги, а у разі незазначення такої адреси в скарзі — на податкову адресу платника податків.
  • Фізичній особі — платнику податків рішення вважається надісланим (наданим), якщо його вручено особисто фізичній особі або її представникові під розписку чи надіслано поштою з повідомленням про вручення на адресу, зазначену у скарзі як адреса, на яку необхідно надіслати рішення за результатами розгляду скарги, а у разі незазначення такої адреси в скарзі — на податкову адресу платника податків.
  • Це означає, що адресу, на яку потрібно надіслати рішення про результати розгляду повторної скарги, слід зазначити окремо.
  • Приклад 5

Рішення про результати розгляду скарги надіслати на адресу: 04655 м. Київ, Львівська пл. 1, офіс 1.

Перелік документів, які додаються до скарги

Платник податків може додавати до скарги розрахунки та докази, які він вважає за необхідне надати. Копії документів, які додаються до скарги, повинні бути належним чином засвідчені.

Слід зазначити, що відповідно до п. 56.3 ст. 56 Податкового кодексу засвідчені копії документів, розрахунків та докази мають надаватися платником податків з урахуванням вимог п. 44.6 ст. 44 цього Кодексу.

Так, цим пунктом передбачено, що у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому п. 44.7 ст.

 44 Кодексу, платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

Якщо платник податків після закінчення перевірки та до прийняття рішення контролюючим органом за результатами такої перевірки надає документи, що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, не надані під час перевірки (у випадках, передбачених абзацами другим і четвертим п. 44.7 ст. 44 Кодексу), такі документи повинні бути враховані контролюючим органом під час розгляду ним питання про прийняття рішення.

Таким чином, правове значення для про­цедури адміністративного оскарження з урахуванням п. 44.6 ст. 44 Податкового кодексу матимуть ті документи, які було надано до закінчення перевірки або у терміни, передбачені п. 44.7 ст. 44 Кодексу (п’ять робочих днів з дня отримання акта перевірки), але не враховані контролю­ючим органом при винесенні оскаржуваного рішення.

Довідково: Як документи, які додаються до скарги, так і копія документа, який засвідчує повноваження представника відповідно до законодавства, мають бути засвідчені належним чином.

Зверніть увагу! Посвідчення документа керівником підприємства, установи, організації здійснюється відповідно до вимог Національного стандарту України «Вимоги до оформлення документів» ДСТУ 4163-2003, затвердженого наказом № 55. Завіряти документи слід із зазначенням назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища з відміткою «Згідно з оригіналом», засвідченою печаткою, датою засвідчення копії.

Порядок подання скарги

Відповідно до п. 1 розділу V Порядку № 916 скарга подається платником податків особисто або через свого представника безпосередньо до уповноваженого контролюючого органу або поштовим відправленням з повідомленням про вручення та описом вкладення.

  1. Платник податків одночасно з поданням скарги до контролюючого органу вищого рівня зобов’язаний письмово повідомити про це контролю­ючий орган, який прийняв оскаржуване рішення.
  2. Тобто існують альтернативні варіанти подання скарг до органу ДФС вищого рівня — безпосередньо до контролюючого органу або засобами поштового зв’язку.
  3. При цьому днем подання платником податків скарги є:
  • при безпосередньому поданні скарги — день фактичного отримання скарги органом ДФС;
  • при надсиланні скарги поштою — дата отримання відділенням поштового зв’язку від платника податків поштового відправлення зі скаргою, яка зазначена відділенням поштового зв’язку в повідомленні про вручення поштового відправлення або на конверті.

У разі відсутності повідомлення про вручення або відбитка календарного штемпеля відділення поштового зв’язку на поштовому відправленні (конверті, бандеролі), що унеможливлює з’ясування дати отримання відділенням поштового зв’язку скарги, днем подання скарги вважається день надходження скарги до органу ДФС.

Источник: https://news.dtkt.ua/law/appeal/49709

Be the first to comment

Leave a Reply

Your email address will not be published.


*